Como se sabe, el mes pasado, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió una sorprendente sentencia que resolvió una acción interpuesta por un sindicato en contra de algunos artículos del Reglamento de la Ley de Tercerización (en adelante, el Reglamento). Dicha sentencia declaró fundada en parte la demanda y, por ende, inaplicables dos artículos del Reglamento.

En primer lugar, la Sala dejó sin efecto el artículo 4.1., al considerar que permite una evaluación de la “autonomía empresarial” en cada caso concreto, contradiciendo así los parámetros objetivos para la configuración de la tercerización que se encuentran en el artículo 2º de la Ley de Tercerización (en adelante, la Ley); y segundo, invalidó una fracción del artículo 4.3., el mismo que permite que el equipamiento a ser utilizado en la tercerización pueda ser proporcionado por la empresa principal siempre que se encuentre dentro de su ámbito de administración.

Más allá de las opiniones que podamos tener sobre el hecho de si el Reglamento contraviene o no la Ley, lo cierto es que, de confirmarse el fallo (será revisado en segunda instancia), este representará, sin duda, mayores limitaciones para la actividad tercerizadora. Adicionalmente, debemos tener en cuenta, respecto al artículo 4.1., que es la propia Ley la que, al momento de considerar los parámetros propios de un servicio tercerizador, se refiere a ellos como “entre otros”, sugiriendo así que pueden existir más elementos a tomar en cuenta; de allí que resulte coherente la necesidad de hacer una evaluación de casos particulares y de las diversas circunstancias que rodean la tercerización (como planteaba el artículo 4.1. del Reglamento).

¿Desnaturalización real?
Pensemos en el caso de una organización que decide asumir todos los procesos productivos de su rama, invirtiendo en la adquisición de equipamiento; pero, posteriormente, decide tercerizar al advertir que no cuenta con la experiencia ni los conocimientos requeridos para desempeñar la actividad en su integridad. Pues bien, al dejar inaplicable el artículo 4.3. del Reglamento, ese equipamiento no podrá ser usado por la empresa tercerizadora; peor aún, ninguna compañía podrá actuar como tercerizadora si no cuenta con equipos propios para el trabajo a realizar.

Adviértase lo cuestionable que resulta la sentencia. Si nos ubicamos en el ejemplo anterior, vemos que, de utilizar la compañía tercerizadora el equipamiento, no existiría ninguna desnaturalización, puesto que no  se trataría de una provisión de mano de obra, además la empresa tercerizadora sería la responsable de todo el proceso productivo y, más tarde, tendría que reportar a su contratante (la empresa principal) el resultado de su labor. Subrayo: la polémica no debe centrarse en si se permite o no que la empresa principal sea la que proporcione el equipamiento, sino en si la que lleva a cabo la tercerización está asumiendo realmente el proceso integral de manera autónoma, bajo su exclusiva administración y asunción.

Esta posición va en sintonía con lo regulado en el artículo 2º de la Ley, cuando establece que, en la tercerización, las empresas deben asumir los servicios por su cuenta y riesgo; deben contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; deben ser responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores deben estar bajo su exclusiva subordinación. Estos son los aspectos elementales que debemos cuidar que estén presentes en una tercerización, y no centrarnos en el origen de los equipos o maquinarias. Las sentencias en materia laboral deben brindar protección a los trabajadores sin que ello implique un retroceso a esquemas rígidos que no responden a la realidad ni a una gestión empresarial moderna y competitiva.