La gripe AH1N1 ha sido tratada en nuestro medio desde diversos ángulos; principalmente, desde la perspectiva médica. Sin embargo, poco tratamiento ha merecido desde el punto de vista jurídico laboral, pese a que la propagación de la enfermedad afecta, necesariamente, el desenvolvimiento de las relaciones dentro de las empresas. Como establece el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (D.S. 009-2005-TR), el empleador está obligado a promover condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar del trabajador. Este deber no solo se limita a prevenir los accidentes típicos, sino a considerar y gestionar los riesgos (incluso biológicos) que incidan sobre su trabajo, su centro de labores, o se presenten con ocasión del ejercicio de sus funciones.

Por eso, se debe descartar de antemano la legalidad del despido motivado por el contagio del virus. La afección en sí no constituye una causa justa de despido, ya que no se trata de un caso de invalidez absoluta ni de detrimento de las facultades físicas o mentales determinantes para el cumplimiento de las tareas. Por lo demás, como es obvio, la afección es de carácter temporal.
 
Hacer y no hacer
Un trabajador que hubiera adquirido la enfermedad o que mostrase sus síntomas, debería gozar de descanso médico domiciliario por prescripción médica, en resguardo de su salud y de la de sus compañeros de labores. En estos casos, la herramienta jurídica es la suspensión perfecta del contrato de trabajo por incapacidad temporal. Este período debe ser considerado para efectos del cómputo de los días de incapacidad temporal para el trabajo, de los cuales los veinte primeros son remunerados.

En algunas ocasiones, los empleadores han dispuesto vacaciones adelantadas y forzadas por temor a que el trabajador sea portador del virus por tener un familiar infectado. A mi juicio, este proceder está reñido con la legalidad, ya que el simple temor no puede ser justificación para imponer un goce fraccionado del descanso vacacional. Pero no solo eso: la Ley prohíbe otorgar vacaciones a un trabajador enfermo. Alternativamente, pueden concederse licencias con goce de haber en tanto no haya un diagnóstico positivo de la enfermedad.

Riesgo colectivo
Ante una potencial situación de contagio masivo de trabajadores, es posible recurrir a la suspensión temporal perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor. Esta se configura cuando el hecho ocurrido tiene carácter de inevitable e imprevisible, haciendo imposible la prosecución de las labores por un período determinado. Queda a cargo del empleador demostrar, ante el Ministerio de Trabajo, que la suspensión cumple con las condiciones requeridas. Aunque legalmente esta figura fue diseñada como una medida para la protección del trabajo ante la ocurrencia de externalidades súbitas, considero viable su empleo cuando se trata de la conservación del elemento primordial de la organización: el componente humano.

Lo que no es viable ni se justifica es la suspensión sin goce de haber de personal no contagiado, so pretexto del riesgo de diseminación o contagio. Si el empleador decidiera tal medida de precaución, no podría hacerlo perjudicando al trabajador. Eso está más que claro.